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Claves para constituir una sociedad

Varias son las consideraciones a tener en cuenta por los emprendedores que se estén planteando iniciar su aventura empresarial mediante la constitución de una sociedad mercantil.

Claves para constituir una sociedad

A continuación nos centraremos en determinados aspectos generales y básicos de naturaleza práctica que entendemos pueden ser de utilidad en el marco de dicho proceso inicial. En particular, nos ha parecido interesante abordar la elección del tipo social adecuado, la importancia del pacto de socios, los aspectos fiscales y laborales a tener en cuenta, y posibles fuentes de financiación.

La elección del tipo social adecuado

A medida que la economía ha ido madurando, se ha hecho necesario el establecimiento de estructuras más complejas para la organización de la actividad mercantil. Así, frente al empresario individual, la constitución de una sociedad permite la puesta en común de medios materiales y humanos de forma organizada, mediante el establecimiento de un ente con personalidad jurídica, dotado de un patrimonio separado y con autonomía propia para operar en el mercado, y que ofrece especiales ventajas en materia de limitación de responsabilidad, en mayor o menor medida según el tipo social elegido. En ese sentido, los tipos sociales tradicionales de carácter mercantil, que veremos a continuación, están recogidos en el artículo 122 del Código de Comercio (si bien no son los únicos posibles, pudiendo organizarse la actividad empresarial por medio de otras formas, como por ejemplo las sociedades cooperativas):

Sociedad colectiva: sociedad de corte claramente personalista, basada en gran medida en la confianza de los socios. Sin perjuicio de que su constitución implicará la existencia de un patrimonio separado que responderá preferentemente de las deudas sociales, todos sus miembros responden frente a terceros personal, solidaria y subsidiariamente de los resultados de la gestión social. Es un tipo social especialmente apto para desarrollar pequeñas empresas en las que la actividad, la experiencia y el crédito comercial de los socios van a ser un activo importante.

Sociedad comanditaria: sociedad de corte igualmente personalista. Se parece a la colectiva, con la particularidad de que, con carácter adicional a los socios colectivos, hay otros socios, los comanditarios, que no responden personalmente de las deudas sociales y no interfieren en la gestión social.

Sociedad comanditaria por acciones: sociedad de capital que presenta, frente a la comanditaria simple, la particularidad de que el capital aportado por los socios está representado en acciones.

Las sociedades comanditarias son especialmente idóneas para aquellos emprendedores que deseen desarrollar activamente su actividad empresarial pero que no disponen de los recursos suficientes para ello, en la medida en que les permite recurrir a socios capitalistas que acepten la no injerencia en la empresa a cambio de correr un riesgo limitado.

Sociedades de responsabilidad limitada: sociedad cuyo capital está dividido en participaciones sociales y cuyos socios no responden personalmente de las deudas sociales. Es especialmente apta para desarrollar pymes de cierta entidad en las que los socios quieren correr un riesgo limitado de antemano y en las que la condición personal de los socios tiene mayor relevancia que en las sociedades anónimas.

Sociedad anónima: sociedad capitalista por excelencia, como lo refleja el régimen muy poco restrictivo aplicable a la transmisión de sus acciones. Su capital se divide en acciones y sus accionistas no responden personalmente de las deudas sociales. Es un tipo social especialmente adecuado para la explotación de grandes empresas con amplias necesidades en materia de capital.

Finalmente y por lo que se refiere a las formalidades de constitución de los diversos tipos sociales, en general requieren el otorgamiento de escritura pública ante notario e inscripción de la misma en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad.

La importancia del pacto de socios

Cuando una pluralidad de personas pretende asociarse para el ejercicio en común de una actividad empresarial, el establecimiento de unas claras reglas de juego desde el inicio es fundamental. En efecto, si bien nuestro ordenamiento contiene una amplia regulación en materia societaria, la cual se complementa con la voluntad de los socios expresada en los estatutos sociales, en ocasiones se hace muy necesario el establecimiento de pactos adicionales en determinadas materias de especial relevancia. Aunque sea recomendable introducir por vía estatutaria la mayoría de los pactos posibles para garantizarles una mayor efectividad, por un lado no todas las materias son susceptibles de reflejo estatutario, y por otro, en ocasiones se hace conveniente mantener reservados determinados pactos por motivos de confidencialidad. Ello es especialmente relevante en escenarios de ausencia de mayoría pero también en sede de protección de los derechos de la minoría.

Respecto de las materias que suelen ser objeto de regulación, citamos sin ánimo exhaustivo las siguientes: (i) reglas de funcionamiento del órgano de administración, (ii) régimen de transmisión de las participaciones/acciones, (iii) establecimiento de mayorías reservadas, (iv) directrices en sede de reparto de dividendos o en sede de liquidación, entre otras.

Conviene destacar que el pacto de socios no debe ser visto como un reflejo de la falta de confianza entre los socios, sino al contrario, como un instrumento muy importante para preservar dicha confianza, pues el establecimiento de unas reglas claras del juego desde el inicio permitirá evitar, o al menos limitar, el surgimiento de futuras divergencias en cuanto a la marcha de la sociedad.

Aspectos fiscales a tener en cuenta

La diferencia fundamental en la tributación por el ejercicio de una actividad empresarial o profesional llevada a cabo por una persona física respecto de la realizada por una persona jurídica, consiste en que los rendimientos obtenidos por la primera tributarán por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de acuerdo con una escala progresiva (el tipo máximo estatal para 2015 es el 46%), mientras que los obtenidos por personas jurídicas tributarán en el Impuesto sobre Sociedades, en términos generales, a un tipo fijo del 28% en 2015 y del 25% en 2016 y siguientes.

Una vez sentado lo anterior, desde un punto de vista fiscal tres son los aspectos que, a nuestro juicio, resultan más relevantes en el proceso de constitución de una sociedad e inicio de su actividad:

Solicitud de NIF (Número de Identificación Fiscal): las personas jurídicas que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria deben solicitar un NIF mediante la presentación ante la Agencia Tributaria de una declaración censal de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores (modelo 036). Esta solicitud se deberá realizar una vez otorgada la escritura de constitución de la sociedad y de forma previa a la realización de cualquier entrega, prestación o adquisición de bienes o servicios, percepción de cobros o abono de pagos, o contratación de personal.

No obstante, dicho NIF será provisional en tanto no se presente a la Administración Tributaria copia de la escritura de constitución debidamente inscrita en el Registro Mercantil. Así, para solicitar el NIF definitivo se deberá presentar declaración censal de modificación (modelo 036), en la que se hagan constar las obligaciones tributarias y las modificaciones producidas respecto de los datos consignados en la declaración de solicitud del NIF provisional e, igualmente, se acompañará de la documentación pendiente.

Liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: las operaciones de constitución de sociedades están sujetas a este impuesto en su modalidad de operaciones societarias, si bien el Real Decreto Ley 13/2010 introdujo una exención que continúa vigente para este tipo de operaciones. No obstante, se mantiene la necesidad de presentar el modelo 600 ante la Agencia Tributaria autonómica que corresponda, en la medida en que se trata de un tributo cedido a las comunidades autónomas.

Certificado de firma electrónica: una vez obtenido el NIF deberá tramitarse el certificado de firma electrónica para poder comenzar a presentar telemáticamente las declaraciones tributarias periódicas. En este sentido, el procedimiento se inicia a través de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y se valida mediante la aportación y acreditación de determinada documentación en la Administración Tributaria.

Aspectos laborales a tener en cuenta

Resumimos a continuación los principales aspectos laborales a tener en consideración en este estadio:

– Para poder actuar como empresario y contratar trabajadores, la sociedad debe inscribirse en la Seguridad Social, presentando la correspondiente solicitud mediante el modelo TA.6 y obteniendo así el Código de Cuenta de Cotización (CCC) principal, que es un número que la TGSS asigna a cada empresa. Habrá que solicitar un CCC secundario (mediante el modelo TA.7) para cada una de las provincias donde la empresa ejerza actividad.

– Una vez la sociedad dispone de un (o varios) CCC, ya está en condiciones de dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores que contrate, utilizando a tales efectos el modelo TA.2.

– Si la sociedad abre un centro de trabajo, deberá comunicarlo a la autoridad laboral competente en cada comunidad autónoma, presentando el pertinente impreso de comunicación de apertura (o reanudación) de actividad.

– Hasta fechas recientes, la sociedad estaba obligada a adquirir un libro de visitas, legalizarlo en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tenerlo disponible en cada centro de trabajo abierto. Con la entrada en vigor de la nueva Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social todo hace pensar que la tendencia será la definitiva implantación del libro de visitas electrónico o, lo más probable, la desaparición progresiva del libro de visitas. Eso sí, nos encontramos en un momento de cambio normativo y deberemos esperar a la aprobación de una orden ministerial. Mientras no se aprueba la orden ministerial que regule en detalle esos extremos, no será obligatorio adquirir ni se deberán habilitar nuevos libros de visitas. Sin embargo, se mantiene vigente la obligación de conservar y custodiar los libros habilitados ya existentes.

– La sociedad tendrá que decidir qué sistema de gestión de la prevención de riesgos laborales escoge (dentro de las diferentes modalidades que permite la ley en cada supuesto) y, en su caso, habrá de contratar un Servicio de Prevención Ajeno para asegurar el cumplimiento de la normativa en materia preventiva.

– La sociedad, antes de formalizar cualquier contrato de trabajo, debería analizar cuál es el convenio colectivo de aplicación a su actividad. En caso de duda, cabe la posibilidad de formular una consulta, tanto a nivel estatal (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos) como autonómico (Consell de Relacions Laborals de Catalunya).

– Conviene revisar con detalle el régimen de encuadramiento en la Seguridad Social que corresponderá al administrador o administradores de la sociedad, así como a quien o quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia en la misma.

Posibles fuentes de financiación

Las fuentes de financiación para una sociedad que inicia su andadura, o start-up, son sensiblemente diferentes a las de una empresa ya consolidada, y además su naturaleza depende del grado de madurez del proyecto empresarial. Los instrumentos financieros tradicionales, como la deuda bancaria, son opciones poco comunes para una start-up, ya que la incertidumbre de los flujos de caja futuros supone demasiado riesgo para las entidades financieras. Así pues, las dificultades con las que se encuentra la start-up para tener acceso a la financiación tradicional abren la puerta a una abanico de instrumentos alternativos.

En la fase más incipiente de la start-up, la fuente de financiación más común es la llamada 3Fs (Family, Friends and Fools), en la que son la personas más próximas al emprendedor las que financian su proyecto. En esta fase, el grado de implicación de los inversores (3Fs) en la gestión de la start-up suele ser bajo, puesto que es el emprendedor quien tiene claros el proyecto, su estrategia y su modelo.

En el momento que avanza el nivel de madurez del proyecto de la start-up y este requiere más financiación para crecer, pueden aparecer los Business Angels para dar respuesta a dicha necesidad como fuente de financiación alternativa a la tradicional. Los Business Angels son inversores que a título privado y normalmente con fondos propios invierten en start-ups. Son muchas las ocasiones en las que el Business Angel toma un papel activo en la gestión del proyecto de la start-up.

Otra alternativa de financiación para una start-up es recorrer a la financiación 2.0 o Crowdfunding, que consiste en la cooperación colectiva llevada a cabo por personas que utilizan una plataforma para conseguir fondos u otros recursos necesarios para el desarrollo de sus proyectos.

Cuando el grado de madurez que alcanza la start-up es suficiente para diluir sensiblemente la incertidumbre acerca de la generación de caja del proyecto, se abre la puerta a la financiación mediante entidades de capital riesgo o Private Equity. Estas siempre toman parte activa en la gestión de la compañía y su objetivo es obtener rentabilidad, que suele aflorar en el momento de la desinversión (al cabo de aproximadamente siete años).

Finalmente, cabe indicar que el dinero suele ser el bien más caro, de modo que el acceso a financiación externa irá acompañado muchas veces de importantes limitaciones que afectarán a la libertad del empresario con el objeto de asegurar el retorno de la inversión, ya sea desde fuera de la sociedad (por ejemplo, en los casos de financiación bancaria mediante el establecimiento de obligaciones de hacer, de no hacer, de información, limitaciones al reparto de dividendos…) o desde dentro (por ejemplo, en los casos de fondos de inversión que han adquirido una participación en la sociedad, mediante el establecimiento de materias reservadas, limitaciones a las transmisiones de acciones, representación en el consejo, designación de director financiero…), cuyo alcance variará en función de la importancia de la inversión.

Deloitte Abogados

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